Contribution de la coordination européenne de La Via Campesina (ECVC)[1] au débat sur la question du Brevet sur les plantes et les animaux
Septembre 2016
CONTRE LE VOL DE LA BIODIVERSITÉ AGRICOLE, INTERDIRE LES BREVETS SUR LES TRAITS NATIFS
La directive 98/44/CE sur la protection juridique des inventions biotechnologiques [2] promettait d’interdire de breveter les plantes et les animaux issus de sélections traditionnelles. Indispensables à la sécurité alimentaire, ces plantes et ces animaux doivent rester à la libre disposition de tous : cette promesse n’a jamais été respectée.
Dès 98, elle était déjà contournée par la directive 98/44 elle-même qui autorise les brevets sur les OGM qui contaminent les champs et les semences issues de sélections paysannes ou traditionnelles. Dans les régions d’Espagne où le maïs OGM est cultivé, les contaminations ont contraint les paysans à abandonner leurs variétés locales. Heureusement, l’opposition de la population européenne a empêché le développement des cultures transgéniques dans la majorité des autres pays européens. Mais en Amérique du Nord par exemple, la généralisation des cultures OGM a permis aux semences brevetées de conquérir en 30 ans plus de 90 % des surfaces des principales cultures industrielles (maïs, soja, colza, coton, betteraves…). Ces brevets ont aussi provoqué une concentration extrême de l’industrie semencière entre les mains de quelques très grosses entreprises multinationales disposant des plus gros moyens technologiques et des plus puissants cabinets d’avocats d’affaire.
COMMENT LES BREVETS S’EMPARENT DES PLANTES ET DES ANIMAUX
Suite à l’interdiction par la directive 98/44 des brevets sur les variétés végétales, les races animales et les procédés essentiellement biologiques[3], on a pu croire que le brevet restait réservé aux OGM très peu cultivés en Europe. Il laissait ainsi la place au seul COV présenté comme beaucoup plus éthique car qu’il garantit aux sélectionneurs un accès libre aux variétés de leurs concurrents. L’industrie avait cependant pris soin de se réserver un espace juridique pour contourner l’interdiction de breveter les plantes et les animaux issus de sélections traditionnelles. Elle a développé ces nouvelles voies dès l’approbation des deux directives 98/44 sur le brevet et 2001/18 sur les OGM.
1) le brevet sur une information génétique. Ce brevet ne protège pas une technique, un procédé, une matière biologique ou un quelconque produit, mais un ensemble de plantes ou d’animaux très différents les uns des autres, qui ne se réduisent pas à une seule variété végétale ou à une seule race animale, qui contiennent tous une même information génétique dématérialisée et qui expriment tous un caractère héréditaire, ou fonction, lié à cette information génétique (résistance à un insecte ou un herbicide, précocité, qualité nutritionnelle, goût… ). Pour répondre à l’obligation de nouveauté exigée par les lois du brevet, il faut que l’exploitation industrielle de ce caractère (pour la culture, la transformation, le commerce…) ne soit pas encore connue. La manière la plus courante de rédiger un brevet pour répondre à cette exigence consiste à décrire l’existence du caractère breveté dans des plantes sauvages non cultivées et son intérêt pour l’exploitation industrielle de plantes cultivées où il n’était pas connu avant le dépôt de la demande de brevet. Le procédé utilisé pour l’incorporer importe peu puisqu’il ne fait pas partie des revendications du brevet, mais uniquement de la description de l’invention. Comme l’a rappelé l’Office Européen des Brevets (OEB) en mars 2015 dans sa décision concernant les brevets sur le choux brocoli et la tomate ridée, la non brevetabilité du procédé essentiellement biologique d’obtention de plantes ou d’animaux contenant une telle information génétique n’interdit pas la brevetabilité des produits qui en sont issus. Et cela même si un tel caractère est déjà présent dans des plantes cultivées ou des animaux d’élevage, dès lors que son exploitation industrielle n’est pas documentée. D’où l’expression souvent employée de brevets sur des traits ou des gènes « natifs ».
2) les OGM cachés. Les directives OGM (90/220, puis 2001/18) excluent de leur champ d’application les produits issus de deux techniques de biotechnologies modernes : la mutagenèse et la fusion cellulaires. Il peut être difficile de faire la distinction entre la sélection de mutants spontanés qui est un procédé essentiellement biologique et la mutagenèse incitée in vivo, sur plante entière, qui est considérée par certains auteurs comme un procédé technique brevetable et par d’autres comme un procédé essentiellement biologique. Mais développées in vitro, la mutagenèse et la fusion cellulaire sont des procédés microbiologiques et donc incontestablement brevetables dès lors que l’invention ne se limite pas à une seule variété. Les premières plantes ainsi brevetées sont désormais largement cultivées en Europe. Il s’agit surtout de colza et de tournesols tolérant aux herbicides. Mais il existe aussi des blés, des maïs, des salades… Ces brevets passent inaperçus car l’information sur les droits de propriété industrielle n’est pas obligatoire lors de la vente des semences qui ne sont pas non plus étiquetées OGM. Aucun paysan n’a encore été poursuivi en contrefaçon en Europe pour avoir utilisé des semences de ferme de plantes couvertes par un tel brevet : soit il s’agit d’hybrides F1 avec lesquels on ne fait pas de semences de ferme en Europe, soit les royalties sont payées, conformément à la directive 98/44, à l’obtenteur du COV qui a déjà payé le droit de licence dû au détenteur du brevet.
Comme les brevets sur les OGM transgéniques, ces brevets sur les OGM cachés permettent l’appropriation de semences natives ou issues de procédés essentiellement biologiques par contamination au champ ou dans les filières. Mais il peuvent aussi permettre de breveter directement des matières biologiques et des informations génétiques natives ou déjà présentes dans des variétés d’obtenteur traditionnelles. Selon les chercheurs qui rédigent les brevets, la mutagenèse est une technique qui permet d’obtenir plus vite ce qu’on pourrait obtenir par croisements et sélection. Elle ne ferait qu’accélérer l’apparition de mutations naturelles : les matières biologiques et les informations génétiques qu’elle permet de breveter ne se différencieraient donc pas d’informations génétiques pouvant exister naturellement ou pouvant être obtenues exclusivement par des procédés essentiellement biologiques.
Cela semble vraisemblable si on se contente des descriptions disponibles dans les brevets et les travaux de recherche financés par l’industrie. Ces descriptions se réduisent à l’indication de l’existence des informations génétiques mutantes revendiquées, à quelques marqueurs génétiques, voire à la seule indication d’un nouveau caractère phénotypique héréditaire. Cette absence de distinction n’est par contre plus vraie dès qu’on analyse la plante entière qui a subi de multiples autres mutations non intentionnelles : la mutagenèse amplifie et multiplie en effet les stress mutagènes et leur impact sur le génome bien au delà de tout ce qui peut se produire naturellement. Mais le brevet ne porte pas sur la plante entière, ce qui permet d’ignorer ces autres modifications génétiques non intentionnelles. Cette absence d’indications susceptibles d’établir une distinction permet d’étendre la protection du brevet à toute plante ou animal qui contient une matière biologique ou une information génétique semblables à celles qui sont brevetées et est doté des propriétés ou exprime la fonction revendiquées dans le brevet[4]. Elle empêche en effet le présumé contrefacteur de prouver que sa matière biologique n’est pas issue de la reproduction de l’invention brevetée vu que la description fournie par le brevet ne permet pas d’établir de distinction…
Avec la sélection assistée par marqueurs (SAM), la mutagenèse est désormais une technique moins onéreuse et aussi efficace que la transgenèse. Les nouvelles techniques de modification génétique (New Breeding Technique) sont encore plus simples et surtout plus ciblées. Elles permettent de choisir l’endroit du génome qu’on souhaite modifier. Elles ne suppriment pas les autres modifications non intentionnelles, mais celles-ci sont toujours ignorées dans les demandes de brevets. Si les produits issus de ces nouvelles techniques restent réglementés comme des OGM, l’obligation de traçabilité contraindra les détenteurs des brevets d’indiquer ce qui permet de distinguer les plantes et les animaux issus de leurs inventions, ou de leur reproduction, d’autres plantes ou d’autres animaux déjà existant ou pouvant exister sans aucune utilisation de l’invention brevetée. Si par contre ces techniques sont exclues du champ d’application de la réglementation OGM, elles permettront, comme la mutagenèse, de breveter des matières biologiques ou des informations génétiques décrites d’une manière qui ne permet pas de distinguer les plantes et les animaux directement issus de l’invention revendiquée d’autres plantes ou animaux issus de procédés essentiellement biologiques. Rien n’empêcherait alors d’étendre la protection de tels brevets à toutes les informations génétiques natives indispensables pour les cultures agricoles.
LES FAUSSES SOLUTIONS
L’exception de recherche. Cette nouvelle manière de breveter des gènes et des caractères « natifs » a soulevé de nombreuses protestations. Pour y répondre, la France, l’Allemagne et les Pays-Bas ont d’abord introduit l’exception de recherche dans leurs lois nationales. Cette exception évite un blocage total de la recherche en autorisant l’utilisation libre d’une ressource génétique, dont on ne sait souvent même pas si elle contient ou non une matière biologique ou une information génétique brevetée. Mais si le chercheur veut ensuite commercialiser les nouvelles semences qu’il a sélectionnées, il doit d’abord soit en extraire la matière biologique ou l’information génétique brevetées, soit négocier un droit de licence. Quant au paysan qui vend sa récolte, il ne dispose pas des moyens technologiques indispensables pour extraire la matière biologique ou l’information génétique brevetés. Il fait donc selon la loi une exploitation commerciale de l’invention brevetée : il se retrouve ainsi contrefacteur souvent sans le savoir et est menacé de saisie de sa récolte.
Pour l’industrie, l’exception de recherche a aussi l’avantage de permettre l’extension de la protection de ces brevets à des semences obtenues auprès de collections du système multilatéral d’échange du TIRPAA[5]. Celui-ci interdit en effet aux bénéficiaires d’accès à ses ressources de les protéger par un droit de propriété intellectuelle en limitant l’accès pour la recherche ou la sélection. L’exception de recherche respecte cette obligation, mais permet au brevet de limiter l’accès aux ressources pour la culture agricole et la commercialisation.
LES LICENCES NON EXCLUSIVES OBLIGATOIRES ET LE CLUBS DE BREVETS
La directive européenne 98/44 autorise les États d’octroyer eux mêmes un droit de licence lorsqu’il est refusé par le détenteur d’un brevet. Mais les conditions à remplir pour bénéficier d’une telle licence obligatoire sont telles que ce mécanisme n’est pas utilisé. C’est pourquoi certains semenciers souhaitent que de telles licences soient obligatoirement octroyées sur simple demande. Mais un prix trop élevé pourrait alors toujours constituer un refus de vente caché. Pour remédier à cette menace, un mécanisme d’arbitrage « indépendant » est proposé pour fixer le prix en cas de désaccord persistant.
L’exception de recherche et les licences obligatoires sont certes utiles pour un usage un peu plus durable des brevets sur le vivant au profit de l’industrie, mais inefficaces pour supprimer les injustices que ces brevets génèrent au détriment des paysans.
La non brevetabilité des plantes et des animaux issus de procédés essentiellement biologiques
L’Allemagne, les Pays-Bas et plus récemment la France ont aussi interdit dans leurs lois nationales la brevetabilité « des plantes et des animaux exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques » et souhaitent étendre cette interdiction au niveau européen. Malheureusement, cette seule solution resterait inefficace face à la majorité des brevets européens sur des traits natifs. En effet, les revendications de la plupart de ces brevets ne portent pas sur des végétaux ou des animaux ni sur le procédé d’obtention, mais sur des matières biologiques ou des informations génétiques, quel que soit leur mode d’obtention. Le dépôt officiel de graines, auquel se réfèrent certains brevets, n’y change rien dès lors que les revendications ne portent pas sur les plantes entières directement issues de la reproduction des graines déposées, mais uniquement sur toute information génétique semblable à celle qui est contenue dans les graines déposée. Cette manière de rédiger les brevets n’empêche pas l’extension de leur protection à tout végétal ou animal qui contient ces matières biologiques ou informations génétiques brevetées et expriment les caractéristiques ou la fonction revendiquées[6]. Ces végétaux et ces animaux sont tous différents les uns des autres par tous leurs caractères génétiques ou phénotypiques qui ne sont pas directement liés aux matières biologiques ou informations génétiques revendiquées.
Certes, la protection d’un brevet sur une matière biologique ne s’étend qu’à la « matière biologique obtenue à partir de cette matière biologique (celle qui est brevetée) par reproduction ou multiplication sous forme identique ou différenciée et dotée de ces mêmes propriétés ». Mais le présumé contrefacteur qui serait poursuivi pour avoir reproduit ou commercialisé sans droit de licence des produits végétaux ou animaux contenant, naturellement ou exclusivement par des procédés essentiellement biologiques, des matières biologiques ou des informations génétiques semblables à celles qui sont brevetées, ne pourra pas faire face à ces poursuites. Le brevet étant rédigé de telle manière que rien ne puisse distinguer les caractères brevetés de caractères natifs des plantes ou des animaux qu’il a utilisés, il sera condamné.
LES PROPOSITIONS D’ECVC CONCERNANT LES BREVETS
La solution la plus simple serait certes d’interdire tout brevet sur des organismes vivant. Mais les pressions de l’industrie du médicament sont telles que le Parlement européen ne semble aujourd’hui toujours pas prêt à renoncer à la brevetabilité des inventions biotechnologiques. Le refus de la brevetabilité des gènes ou des traits « natifs » des plantes et des animaux est par contre largement partagé. Il est donc indispensable de faire évoluer maintenant le droit européen pour interdire ces brevets qui se multiplient depuis peu grâce aux nouvelles possibilités offertes par les évolutions récentes des biotechnologies modernes et grâce aux insuffisances de la directive adoptée avant que ces biotechnologies ne soient développées. Il convient pour cela de :
1) – appliquer la réglementation OGM à « tout organisme vivant possédant une combinaison de matériel génétique inédite obtenue par (…) l’application de techniques in vitro aux acides nucléiques » et aux produits qui en sont issus[7]. D’un simple point de vue juridique, l’Union européenne doit actualiser la réglementation OGM qu’elle a adopté en 2001 pour y introduire cette définition du Protocole de Carthagène qu’elle a ratifiée en 2003.[8] Le Protocole n’exclu de son champ d’application que la fusion cellulaire entre organismes sexuellement compatibles, mais pas la mutagenèse. La mutagenèse in vivo, au champ, n’est pas concernée par le Protocole, mais n’est pas non plus l’objet de brevets. La mutagenèse appliquée in vitro est selon le Protocole une technique de production d’OGM. Elle est aussi revendiquée dans de nombreux brevets portant sur des traits « natifs ». Les nouvelles techniques de modification génétique comprennent toutes au moins une étape in vitro. La réglementation OGM doit donc s’appliquer aux produits issus de ces techniques. Elle rend obligatoire l’indication d’identifiants génétiques ou d’autres procédés de traçabilité permettant de distinguer les produits ainsi modifiés de tout autre produit. Cette obligation rend possible la distinction des produits issus de l’invention brevetée de ceux qui n’en sont pas issus et annule l’extension abusive de la protection de nombreux brevets à des traits « natifs ».
2) – annuler la protection du brevet en cas de présence fortuite d’une information génétique brevetée dans des semences, des animaux d’élevage et les produits qui en sont issus, afin d’empêcher l’appropriation de végétaux ou d’animaux par contamination de gènes brevetés[9].
3) – à l’article 4 de la directive 98/44, étendre la définition de ce qui n’est pas brevetable aux produits exclusivement obtenus par des procédés essentiellement biologiques, y compris les éléments qui constituent ces produits et les informations génétiques qu’ils contiennent.
4) – compléter l’article 8 de la directive 98/44 pour interdire l’extension de la protection d’un brevet relatif à une matière biologique aux matières biologiques obtenues exclusivement par des procédés essentiellement biologiques[10]. Pour faire face à des poursuites abusives en contrefaçon d’un brevet relatif à une matière biologique, il sera dès lors suffisant de montrer que le produit supposé contrefait a été a obtenu exclusivement par des procédés essentiellement biologiques. Une telle démonstration est simple, alors qu’en l’absence de cette interdiction, le présumé contrefacteur devrait démontrer qu’il n’a pas utilisé l’invention brevetée, ce qui est impossible si les indications données dans le brevet ne permettent pas de distinguer la matière biologique brevetée d’une matière biologique « native » semblable. Et si le titulaire du brevet maintien alors ses poursuites au nom de l’utilisation par le présumé contrefacteur de l’invention brevetée constituée par cette matière biologique, il amènera lui-même la preuve que son brevet protège un élément constitutif d’une plante ou d’un animal obtenu exclusivement par des procédés essentiellement biologiques et n’est donc pas conforme à l’article 4 de la directive – modifié comme proposé en 3) ci-dessus -. Il ne pourra alors garder son brevet que s’il indique ce qui distingue son invention de toute matière biologique « native ».
5) – compléter l’article 9 de la directive 98/44 afin que la protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique, ou consistant en une information génétique, ne s’étende pas aux matières biologiques obtenues exclusivement par des procédés essentiellement biologiques, ni aux produits issus de ces matières biologiques. Pour faire face à des poursuites abusives en contrefaçon d’un brevet relatif à une information génétique, il sera dès lors suffisant de montrer que le produit supposé contrefait a été a obtenu exclusivement par des procédés essentiellement biologiques. Une telle démonstration est simple, alors qu’en l’absence de cette interdiction, le présumé contrefacteur devrait démontrer qu’il n’a pas utilisé l’invention brevetée, ce qui est impossible si aucune des indications données dans le brevet ne permettent pas de distinguer l’information génétique brevetée d’une information génétique native semblable. Et si le titulaire du brevet maintien alors ses poursuites au nom de l’utilisation par le présumé contrefacteur de l’invention brevetée constituée par cette information génétique, il amènera lui-même la preuve que son brevet protège une information génétique contenue dans une plante ou d’un animal obtenus exclusivement par des procédés essentiellement biologiques et n’est donc pas conforme à l’article 4 de la directive – modifié comme proposé en 3) ci-dessus -. Il ne pourra alors garder son brevet que s’il indique ce qui distingue son invention de toute information génétique native.
Picture credit: GRAIN
———-
[1] La Coordination Européenne Via Campesina (ECVC) est une organisation de base qui rassemble actuellement 28 organisations paysannes, de travailleurs et travailleuses agricoles et ruraux-les nationales et régionales basées dans 18 pays européens différents. La Souveraineté Alimentaire est au cœur de notre travail dont l’objectif principal est la défense des droits des paysans et paysannes et des ouvriers et ouvrières agricoles ainsi que la promotion d’une agriculture paysanne diversifiée et familiale. Ces principes requièrent à leur tour une politique alimentaire et agricole légitime, juste, solidaire et durable qui est nécessaire pour pouvoir garantir la sécurité alimentaire et l’innocuité des aliments, la santé publique, les emplois dans les zones rurales mais également pour répondre aux enjeux de la crise alimentaire mondiale et du changement climatique.
[2] Les mots en italique sont les termes employés au sens de leur définition juridique, notamment directive 98/44/CE : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31998L0044
[3] Art 2.2 de la directive 98/44 : « Un procédé d’obtention de végétaux ou d’animaux est essentiellement biologique s’il consiste intégralement en des phénomènes naturels tels que le croisement ou la sélection »
[4] – Art 8.1 de la directive 98/44 : « La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées s’étend à toute matière biologique obtenue à partir de cette matière biologique par reproduction ou multiplication sous forme identique ou différenciée et dotée de ces mêmes propriétés. »
– Article 9 : « La protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique ou consistant en une information génétique s’étend à toute matière, sous réserve de l’article 5, paragraphe 1, dans laquelle le produit est incorporé et dans laquelle l’information génétique est contenue et exerce sa fonction. »
[5] Traité international sur les Ressources Phytogénétiques pour l’Alimentation et l’Agriculture
[6] – Article 8 de la directive 98/44 : « 1. La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées s’étend à toute matière biologique obtenue à partir de cette matière biologique par reproduction ou multiplication sous forme identique ou différenciée et dotée de ces mêmes propriétés. (…)
– Article 9 : La protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique ou consistant en une information génétique s’étend à toute matière, sous réserve de l’article 5, paragraphe 1, dans laquelle le produit est incorporé et dans laquelle l’information génétique est contenue et exerce sa fonction. »
[7] Article 3 du protocole : http://www.un.org/french/millenaire/law/cartagena.htm.
[8] Le Protocole impose minima à l’Union Européenne d’appliquer cette définition à l’information devant accompagner toute importation de semences, d’animaux reproducteurs ou autres matériel de reproduction des végétaux et des animaux sur son territoire et à toute exportation vers des pays parties au Protocole.
[9] Le Parlement français a intégré cette restriction en 2014 à l’Article L613-2-2 du code rural : « la protection conférée par un brevet à un produit contenant une information génétique ou consistant en une information génétique (…) ne s’applique pas en cas de présence fortuite ou accidentelle d’une information génétique brevetée dans des semences, des matériels de multiplication des végétaux, des plants et plantes ou parties de plantes. »
[10] Le Parlement français a introduit en 2016 à l’article L. 613-2-3 du code de la propriété intellectuelle un nouveau paragraphe ainsi libellé : « La protection conférée par un brevet relatif à une matière biologique dotée, du fait de l’invention, de propriétés déterminées ne s’étend pas aux matières biologiques dotées de ces propriétés déterminées, obtenues indépendamment de la matière biologique brevetée et par procédé essentiellement biologique, ni aux matières biologiques obtenues à partir de ces dernières, par reproduction ou multiplication. »